Molteplici vicende giudiziarie hanno fatto emergere, anche di recente, la centralità e la delicatezza della problematica attinente all'ampiezza del sindacato del giudice ordinario (g.o.) sull'azione amministrativa e, più in generale, al rapporto tra potere giudiziario e potere esecutivo.
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Si tratta di problematica che ha avuto il suo massimo approfondimento nel settore della materia edilizia, in quanto negli anni settanta dello scorso secolo, per reprimere il dilagante fenomeno dell'abusivismo edilizio, molti Pretori iniziarono a sindacare la legittimità dell'atto amministrativo, sottoponendo al medesimo trattamento sanzionatorio l'ipotesi di licenza edilizia mancante e quella di licenza edilizia illegittima. Tale problematica, tuttavia, va ben oltre lo specifico contesto degli illeciti urbanistico-edilizi, fino ad involgere la più ampia tematica del sindacato del g.o. sull'azione amministrativa. In tale ambito è concreto il rischio di una illegittima invasione, da parte del g.o., di aree istituzionalmente spettanti ad altro potere dello Stato. Ciò è dovuto soprattutto al continuo incremento del controllo dello stesso g.o. sull'azione amministrativa, incremento causato anche da un diffuso atteggiamento di sfiducia nella capacità della P.A. di gestire beni di importanza vitale. Il g.o. (e, in particolare, quello penale), nel costante tentativo di rimediare allo scarso intervento dell'autorità amministrativa, rappresenta un fondamentale strumento di contrasto all'abusivismo edilizio. È, però, in totale antitesi con la funzione giurisdizionale qualunque atteggiamento del g.o. diretto a sostituire una sua valutazione a quella del legislatore. Il raggiungimento di tale obiettivo passa anche attraverso una corretta interpretazione della norma prevista dall'art. 5 LAC, che regola il potere di disapplicazione dell'atto amministrativo da parte del g.o. Non è semplice risolvere il problema della possibilità di configurare o meno l'illecito della realizzazione di lavori in assenza di permesso edilizio anche quando quest'ultimo sia soltanto illegittimo. In riferimento a tale specifica ipotesi (in cui la fattispecie criminosa prevede, tra gli elementi costitutivi, un provvedimento amministrativo ampliativo) il presente lavoro tende a dimostrare che non è configurabile il potere di disapplicazione del g.o. Inoltre, lo stesso lavoro cerca anche di provare che il necessario potere del g.o. di valutare la legittimità del provvedimento amministrativo è una diretta conseguenza non del potere previsto dal citato art. 5, ma di un'attività di interpretazione della norma giuridica fondata sulla natura del bene giuridico tutelato e su ogni altro elemento utile per ricostruire l'intenzione del legislatore. Il presente studio punta anche a dimostrare non solo che il citato potere di disapplicazione debba essere escluso - oltre che nella sopraindicata ipotesi - pure nel caso in cui la fattispecie criminosa contempli, tra i suoi elementi costitutivi, la qualificazione (legittimità/illegittimità) dell'atto amministrativo, ma anche che il potere di disapplicazione del g.o. deve ritenersi ammissibile unicamente nelle ipotesi di reato che contengano, tra gli elementi essenziali, un provvedimento amministrativo restrittivo. Tale ultima specifica ipotesi deve ritenersi l'unica forma ammissibile di disapplicazione di un provvedimento amministrativo illegittimo da parte del giudice penale.
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PAVU3@Università Pavia. Biblioteca di Giurisprudenza
